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L'alea irrazionale e l'MtM non determinato comportano la nullita' del swap
Tribunale Milano · 09 Marzo 2016
Intermediazione finanziaria - Contratti di swap - Alea bilaterale - Elemento essenziale del negozio
Intermediazione finanziaria – Contratti di swap – Mancata conoscibilità dell’alea – Violazione di obblighi informativi – Risoluzione del contratto per inadempimento
Intermediazione finanziaria – Contratti di swap – Mark to Market – Oggetto del contratto - Determinabilità – Esclusione - Nullità del contratto ex art. 1418 c.c.
Intermediazione finanziaria – Contratti di swap – Mark to Market – Richiamo alle condizioni praticate da controparti di mercato – Indeterminabilità dell’oggetto del contratto
Intermediazione finanziaria – Contratti di swap – Mancata conoscibilità dell’alea – Violazione di obblighi informativi – Risoluzione del contratto per inadempimento
Intermediazione finanziaria – Contratti di swap – Mark to Market – Oggetto del contratto - Determinabilità – Esclusione - Nullità del contratto ex art. 1418 c.c.
Intermediazione finanziaria – Contratti di swap – Mark to Market – Richiamo alle condizioni praticate da controparti di mercato – Indeterminabilità dell’oggetto del contratto
La componente aleatoria è intrinseca alla natura dei contratti di swap e caratterizza sia il derivato di copertura sia il derivato speculativo. L’eventuale sbilanciamento delle alee, ossia una sproporzione tra il rischio assunto dal cliente rispetto al rischio assunto dalla banca, non incide sulla validità del contratto purché ciascuna delle parti, scommettendo, si assuma un grado (anche sbilanciato) di rischio.
La mancata conoscenza e conoscibilità in capo a una delle parti di elementi del contratto che vanno a influire sulla portata e sull’eventuale squilibrio dell’alea non incide negativamente sotto il profilo della causa del contratto, e, conseguentemente, della sua nullità, quanto piuttosto sotto il differente profilo della violazione degli obblighi informativi gravanti su una delle parti e operanti in forza dell’art. 21 TUF, con conseguente possibile risoluzione del contratto per inadempimento dell’intermediario che non abbia fornito al cliente tutte le informazioni concernenti gli elementi idonei a incidere sull’andamento aleatorio del contratto, precludendogli di valutare correttamente la rischiosità della scommessa contratta (cd. alea razionale).
Il Mark to Market è una particolare espressione dell’oggetto del contratto, destinata ad operare con riferimento ad alcune vicende contrattuali predeterminate dalle parti, ossia la scelta di una di esse di dare chiusura anticipata al rapporto, piuttosto che altri casi di necessaria interruzione anticipata. Pertanto, dovendo tutte le componenti dell’oggetto del contratto essere determinate o quanto meno determinabili, pena la nullità del contratto stesso, è necessario che nel contratto venga indicato il metodo di calcolo di tale valore.
In difetto di indicazione del metodo di calcolo del Mark to Market nel regolamento contrattuale, risolvendosi la quantificazione di tale valore in una determinazione di una delle parti (la banca), non verificabile dall’altra, deve concludersi per la sua non determinabilità, con conseguente nullità dell’intero contratto ex art. 1418 c.c.
Il richiamo alle condizioni praticate da controparti di mercato non rende realmente determinabile il Mark to Market, in quanto sostanzialmente si risolve in una determinazione tautologica. Perché possa sostenersi che il Mark to Market sia determinabile è necessario che sia esplicitata la formula matematica alla quale le parti intendono fare riferimento per procedere alla attualizzazione dei flussi finanziari futuri attendibili in forza dello scenario esistente.
La mancata conoscenza e conoscibilità in capo a una delle parti di elementi del contratto che vanno a influire sulla portata e sull’eventuale squilibrio dell’alea non incide negativamente sotto il profilo della causa del contratto, e, conseguentemente, della sua nullità, quanto piuttosto sotto il differente profilo della violazione degli obblighi informativi gravanti su una delle parti e operanti in forza dell’art. 21 TUF, con conseguente possibile risoluzione del contratto per inadempimento dell’intermediario che non abbia fornito al cliente tutte le informazioni concernenti gli elementi idonei a incidere sull’andamento aleatorio del contratto, precludendogli di valutare correttamente la rischiosità della scommessa contratta (cd. alea razionale).
Il Mark to Market è una particolare espressione dell’oggetto del contratto, destinata ad operare con riferimento ad alcune vicende contrattuali predeterminate dalle parti, ossia la scelta di una di esse di dare chiusura anticipata al rapporto, piuttosto che altri casi di necessaria interruzione anticipata. Pertanto, dovendo tutte le componenti dell’oggetto del contratto essere determinate o quanto meno determinabili, pena la nullità del contratto stesso, è necessario che nel contratto venga indicato il metodo di calcolo di tale valore.
In difetto di indicazione del metodo di calcolo del Mark to Market nel regolamento contrattuale, risolvendosi la quantificazione di tale valore in una determinazione di una delle parti (la banca), non verificabile dall’altra, deve concludersi per la sua non determinabilità, con conseguente nullità dell’intero contratto ex art. 1418 c.c.
Il richiamo alle condizioni praticate da controparti di mercato non rende realmente determinabile il Mark to Market, in quanto sostanzialmente si risolve in una determinazione tautologica. Perché possa sostenersi che il Mark to Market sia determinabile è necessario che sia esplicitata la formula matematica alla quale le parti intendono fare riferimento per procedere alla attualizzazione dei flussi finanziari futuri attendibili in forza dello scenario esistente.
Autore Massima Avv. Maria Rita Schiera
© Riproduzione Riservata
Segnalazione Prof. Dott. Luciano Matteo Quattrocchio
Normativa di riferimento: Artt: 1418 e 1453 c.c.; art. 21 TUF
