Derivati: carattere autoreferenziale della dichiarazione di operatore qualificato, responsabilità contrattuale della banca e determinazione del danno nell’intera somma versata dal cliente

La dichiarazione scritta da parte dell’investitore della propria competenza ed esperienza nel settore finanziario può costituire un argomento di prova a favore della sussistenza dei requisiti sostanziali per l’attribuzione dello status di operatore qualificato, esonerando l’intermediario, in carenza di contrarie indicazioni specificamente dedotte e dimostrate dalla parte interessata, dall’obbligo di eseguire ulteriori verifiche sul punto. Grava, invece, su chi intenda dedurre la discordanza tra il contenuto della dichiarazione e la situazione reale da tale dichiarazione rappresentata, l’onere di provare le circostanze specifiche dalle quali si può desumere la mancanza di competenza ed esperienza, circostanze che dovevano essere note (od almeno agevolmente conoscibili sulla base di elementi obiettivi di riscontro) all’intermediario sin dall’epoca della stipulazione dei contratti di negoziazione.

L’art. 31, comma secondo, Reg. Consob n. 11522/1998 prevede, per consentire l’effettività della dichiarazione autoreferenziale, la contemporanea presenza dei requisiti dell’esperienza e della competenza in materia di strumenti finanziari, sicché già la conclamata insussistenza in capo all’investitore di ogni pregressa attività in strumenti finanziari produce da sola un effetto tranciante, determinando l’insussistenza dei requisiti fattuali previsti dalla disposizione regolamentare in parola.

La violazione degli obblighi comportamentali posti in capo all’intermediario finanziario dagli artt. 26 e ss. Reg. Consob n. 11522/1998 determina la responsabilità contrattuale della banca, sulla quale ricade l’obbligo di risarcire il danno patito dall’investitore. Tale danno deve essere quantificato non già nella differenza tra il pregiudizio che si è concretamente prodotto e quello che si sarebbe comunque determinato in capo all’investitore nell’ipotesi in cui fosse stato stipulato un derivato c.d. “plain vanilla”, ma nella somma complessivamente sborsata dall’investitore, pari all’importo complessivo dei flussi negativi addebitati in capo al cliente per tutta la durata del contratto.